Concesiones forestales versus pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial

Foto: AIDESEP

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Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani

13:00|10 de octubre de 2017.- ¿Qué hacer cuando hay un conflicto entre concesiones forestales y pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIAVCI)? ¿Deben prevalecer las concesiones forestales que obtuvieron derechos adquiridos antes de la creación de la reserva, o debe protegerse pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial, declarando nulas las concesiones forestales que se superponen al territorio de los PIAVCI en protección de estos últimos?

Esta pregunta se la hicimos a la actual responsable de la Dirección de PIAVCI del Ministerio de Cultura (Mincu), Lorena Prieto, en la reunión del Grupo de Trabajo sobre PIAVCI convocado por la congresista Tania Pariona, realizada en el Congreso de la República el pasado miércoles 5 de octubre. Le preguntamos en concreto si puede haber concesiones forestales en territorio donde hay PIAVCI. Le preguntamos cuál es la posición institucional, toda vez que estas concesiones forestales caducan recién en 25 años, y la explotación de estas concesiones genera una grave amenaza, cierta e inminente en contra de los PIAVCI.

Y su respuesta fue sorprendente. Dijo que era un tema muy complicado y complejo, pues si bien existía el principio de intangibilidad del territorio ancestral y de no contacto, había derechos adquiridos de los titulares de las concesiones forestales que no podían dejarse de reconocer. Esta respuesta no nos hubiera sorprendido, si hubiese sido vertida por algún funcionario de Serfor o del Minem, pero que la responsable actual de la protección los PIAVCI, diga que no la tiene clara dice mucho de cómo marchan las cosas en su sector.

1. El caso de la Reserva Territorial Madre de Dios

En Madre de Dios, Fenamad y Aidesep vienen exigiendo crear y ampliar áreas de protección a pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIAVCI), pero Sernanp se opone pues dice que prevalecen las concesiones forestales pues son anteriores. Lo curioso es que según nuestras fuentes, el Ministerio Cultura (Mincu), encargado de proteger a los PIAVCI, ha sostenido, que hay que esperar que estas caduquen en 25 años. Es decir, Mincu solo atina a decir que no se renueven estas concesiones forestales, invocando todos ellos derechos adquiridos de los titulares de las concesiones mineras, por más que ponen en peligro la vida, la salud y la integridad física, en definitiva la subsistencia o la extinción de estos pueblos. Al final, el Mincu también termina actuando en respaldo de las concesiones forestales.

Fuente: Adam Bauer-Goulden

2. ¿Cuál es el problema jurídico constitucional?

El problema es que el artículo 5.c de la Ley de PIAVCI, aprobado por Ley N° 28736, de forma inconstitucional, abre la posibilidad de realizar actividades extractivas en territorio de PIAVCI. Esta posibilidad no estaba en el proyecto original. Si se revisa el proyecto original trabajado por las organizaciones indígenas, se evidencia que este fue un añadido posterior. Sin embargo, la última palabra no la tiene el legislador, cuando se afectan derechos constitucionales. En otras palabras, el tema no se resuelve aplicando el artículo 5.c de la Ley PIAVCI, sino inaplicado esta norma, a través de un control difuso en aplicación del segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, en la medida en que esta ley afecte derechos fundamentales.

El tema de fondo es la colisión entre el principio constitucional de seguridad jurídica, que intenta proteger la predictibilidad y la confianza de los titulares de las concesiones forestales de un lado, y de otro lado, el derecho a la vida, la salud a la integridad física, y a la supervivencia, que se concreta en los principios de derecho internacional de derechos humanos de intangibilidad del territorio y de no contacto de los PIAVCI, que brindan una protección reforzada, en atención a su extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social.

Cuando hay conflicto y tensión entre derechos la primera opción es la armonización y compatibilización de derechos, cuando esto es posible. En caso que no sea posible, deberá de protegerse aquellos derechos que tienen mayor conexión con la vida y la salud. En este caso de las concesiones forestales sobre territorio de PIAVCI, es evidente que no hay manera de compatibilizar ambos, en aplicación de los principios internacionales de intangibilidad de los territorios de los PIAVCI y de intangibilidad de los mismos. Corresponde en su lugar, dejar a continuación argumentos para declarar nulas las concesiones forestales que se superponen en territorios donde viven PIAVCI, en protección y resguardo de estos.

3. La Ley Forestal prohíbe concesiones forestales en territorio de PIAVCI

La Quinta Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 29763, establece claramente que no puede haber concesiones forestales en territorios de PIAVCI. Según esta norma: “No se otorga títulos habilitantes forestales y de fauna silvestre en áreas en trámite de reconocimiento, de titulación o de ampliación de comunidades campesinas y nativas, así como en las áreas en trámite para el establecimiento de reservas territoriales para los pueblos en aislamiento voluntario o en contacto inicial, en concordancia con los tratados internacionales en vigor”.

En esa misma línea, se pronuncia el artículo 60 del Decreto Supremo N° 21-2015-MINAGRI cuando establece: “No se otorgan títulos forestales y de fauna silvestre, en ningún caso, en reservas territoriales o en áreas en trámite para el establecimiento de reservas indígenas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o en contacto inicial”. Es evidente la razón. Estas resultan incompatibles con los principios de intangibilidad de su territorio o al principio de no contacto. El hecho que haya habido una concesión forestal antes de la creación de la reserva territorial, no elimina el peligro que sobre estos PIAVCI se cierne.

4. El Tribunal Constitucional ha dicho que no prima un criterio cronológico

El Tribunal Constitucional ha dicho en un conflicto entre el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera en San Martín y la explotación del lote petrolero 103 operado por Repsol, anterior en el tiempo a la creación de la mencionada Área Natural Protegida, que no es un criterio cronológico el que debe resolver el conflicto, sino que debe optarse por proteger el bien jurídico protegido más importante, en este caso el medio ambiente. Es decir, por más que haya una empresa extractiva que tenga derechos adquiridos, el criterio para solucionar el conflicto no es quién estuvo antes, no es un criterio cronológico, sino lo que debe prevalecer es proteger aquellos bienes jurídicos más importantes. Esto lo dijo en el caso de Cordillera Escalera, y en este caso se aplica, pues prima los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física.

“No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción”. (EXP. N.° 03343-2007-PA/TC, f.j. 49)

Lo que dijo el TC en el caso referido, es que no se puede realizar actividad extractiva (en el lote 103 a cargo de Repsol), si es que ésta no es compatible con el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. Es decir, prevalece la protección al medio ambiente sobre a actividad extractiva. Esta jurisprudencia debe ser aplicada al caso del conflicto entre PIAVCI y las concesiones forestales. En este caso el conflicto no es entre actividad extractiva y medio ambiente sino entre actividad extractiva y vida y salud de los PIAVCI. En consecuencia, por más que las concesiones forestales sean anteriores, la protección de la vida y la salud de los PIAVCI está por encima de las actividades extractivas. La consecuencia es evidente. Lo que sostiene Sernanp y el Mincu no tiene cobertura constitucional, pues no prevalecen derechos adquiridos de la empresa petrolera.

5. El paso del tiempo no vuelve constitucional un acto lesivo de derechos fundamentales

No se trata de “ampliar” la Reserva Territorial Madre de Dios de protección de los PIAVCI. Se trata de reconocer la extensión inicialmente solicitada por Fenamad. Como lo ha precisado el TC, el paso del tiempo no puede convalidar actos manifiestamente violatorios de derecho constitucionales. En este caso, existen un conjunto de violaciones a derechos de pueblos indígenas, que tienen naturaleza omisiva y que se pretende validar invocando el paso del tiempo y la seguridad jurídica.

Este alto tribunal precisa en forma clara que “[d]ebe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional permanente. Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto. La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente”. (STC N.° 00014-2007-AI/TC, Fj. 19).

6. La seguridad jurídica no puede ser interpretada de espaldas a los otros derechos constitucionales

La seguridad jurídica como un principio constitucional ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional (TC). El problema con el poder económico es que “esencializa” la seguridad jurídica, lo convierte en dogma, al cual deben subordinarse los demás principios y derechos de rango constitucional, desconociendo que para el TC, la seguridad jurídica no es un valor aislado. Pareciera que en la Constitución Política de ellos, la dignidad humana dejó de ser el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la seguridad jurídica se ha convertido en el fin supremo.El TC ha formulado límites de la prescripción cuando exista una colisión entre la seguridad jurídica y los valores y derechos constitucionales.

Para este alto tribunal,“si bien la institución de la prescripción se encuentra sustentada en el valor seguridad jurídica y este último es un bien jurídico de relevancia implícito en el esquema constitucional, no deja de ser menos cierto que existen otros bienes jurídicos y derechos fundamentales igual de esenciales en el orden constitucional, como es el caso del deber de respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación (Artículo 38º), de la prohibición del abuso del derecho (Artículo 103º, segundo párrafo) o del debido proceso sustantivo (derecho implícito)”. (STC No 05296-2007-AA, f.j. 9)

Añade que: “Administrar Justicia en materia constitucional no supone, como se ha dicho en más de una ocasión, aplicar o defender los principios y derechos fundamentales, sin ningún tipo de referente, sino de manera armónica o compatible con el resto de bienes que reconoce explícita o implícitamente el ordenamiento. En tales circunstancias el valor seguridad jurídica que, como se ha dicho, es el sustento de instituciones como la prescripción, no puede ser concebido de manera unilateral o aislada, sino de manera coherente con el resto de bienes constitucionales. Corolario de lo dicho es que su eventual aplicación, no puede encontrarse legitimada para todo tipo de supuestos, sino exclusivamente para aquellos en los que su utilización no colisione frontalmente con valores esenciales. No es justificable por consiguiente y dentro de dicho contexto, que so pretexto de la seguridad jurídica se termine por vaciar de contenido a lo que se proclama o promueve desde la propia Constitución”. (STC No 05296-2007-AA, f.j. 10).

No se trata de negar la seguridad jurídica. Ella es muy necesaria y garantiza predictibilidad, sin la cual la sociedad y la economía no funcionan. De lo que se trata es de hacer una lectura sistemática de toda la Constitución, y de armonizar los diferentes derechos para optimizar su protección. En este caso, la seguridad y los derechos de los pueblos indígenas.

7. La Constitución ha optado por la tesis de los hechos cumplidos y no por la de derechos adquiridos

El artículo 103 de la Constitución prescribe que ‘’(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos (…)’’. Este artículo fue modificado por la Ley No 28389 donde se introduce esta nueva cláusula, y que el TC lo ha interpretado dándole sentido a que en nuestra legislación predomina la teoría de los hechos cumplidos, lo cual constituye, para el presente caso, una garantía a favor de los PIAVCI.

Para entender la teoría de los hechos cumplidos tenemos que ver la diferencia con su teoría opuesta, la de los derechos adquiridos. Según esta última teoría, frente a una nueva disposición legal, no se aplica a las situaciones realizadas con anterioridad a ella, sino que estas situaciones anteriores se seguirán rigiendo bajo el imperio de la ley que estuvo vigente en el momento en que se concibieron. Situación distinta es la teoría que acoge nuestra Constitución y que ha sido explicada por el propio TC que dice sobre la teoría de los hechos cumplidos que ‘‘implica que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser “aplicada a toda situación subsumible en el supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad.’’

En relación con los PÏAVCI, el TC ya ha dicho expresamente que es de esta forma, y no de otra, como se fundamenta nuestro sistema jurídico. Así, lo ha señalado en una reciente jurisprudencia del año 2009 donde dijo que: ‘’En primer lugar, es necesario señalar que el demandante parte de la proposición errónea de considerar que nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo la teoría de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artículo 103º dispone que “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas”. (subrayado agregado) (Cfr. STC N.º 0002-2006-PI/TC, fundamento N.º 12).’’

8. La Corte IDH ha establecido la obligación de revisar las concesiones que se oponen a los derechos de los pueblos indígenas

En el Sistema Interamericano existe un precedente a favor de los pueblos indígenas que se aplica a los PIAVCI. Así, la Corte IDH en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Paraguay, ordenó al Estado de Paraguay que: ‘’Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka, en los términos de los párrafos 101, 115, 129-137, 143, 147, 155, 157, 158 y 194(a) de esta Sentencia’’. En dichos párrafos, la Corte IDH establece medidas y garantías que debe observar el Estado a favor de los pueblos indígenas como su acceso a la participación, la forma de llevar a cabo la consulta y los procedimientos que deben ejecutar los Estados para que esta sea cumplida de manera efectiva.

La consecuencia es evidente. La seguridad jurídica no puede ser invocada para justificar violaciones a los derechos humanos, debiendo revisar las concesiones pasadas, cuando exista violación de derechos de pueblos indígenas.

9. La superposición de concesiones forestales pone en peligro la subsistencia de los PIAVCI

La Corte IDH es clara al sostener que el Estado no puede otorgar una concesión, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversión, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indígena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. En términos de la Corte: “respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un factor crucial a considerar es también si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”.

Como bien sabemos y la Corte IDH lo reconoce, bajo el artículo 21 de la Convención Americana, el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indígena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen, “únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos allí establecidos y, además, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indígena o tribal”.

La noción de “supervivencia” no se identifica con la mera existencia física: “La Corte IDH enfatizó en la sentencia que la frase ‘supervivencia como una comunidad tribal’ debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de ‘preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio’, de tal forma que puedan ‘continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas (…)’. Por tanto, el término ‘supervivencia’ significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física”.

En esa misma línea, la Corte IDH ha precisado que “el término ‘supervivencia’ no se refiere solamente a la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vida de las víctimas, sino también a la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la relación continua del pueblo Saramaka con su territorio y su cultura”.

En ese entender, el Estado solo podrá restringir los derechos de estos pueblos si no se pone en peligro su supervivencia, teniendo en cuenta que estos pueblos se encuentran entre los más vulnerables del planeta, debido a su alta sensibilidad a enfermedades infecciosas externas que les puede ser contagiada como resultado de contactos físicos o acercamientos a sus zonas de desplazamiento. La vulnerabilidad inmunológica, sumada a una historia de persecución y muertes deriva en una situación de vulnerabilidad demográfica que pone en riesgo su continuidad sociocultural. Además, su dependencia de los ecosistemas y biodiversidad existente en sus territorios conlleva una relación directa entre el estado en que estos se encuentren y su bienestar.

10. La Constitución ha señalado que la libertad de empresa no puede poner en peligro la salud

Si bien el artículo 59 de la Constitución reconoce que “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”. Esta misma norma es muy clara e reconocer, que “El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública”. Es decir, un límite a la actividades extractivas es la salud, y con mayor razón la vida y la subsistencia de estos pueblos. Pero incluso, esta norma constitucional va más allá cuando establece la obligación de Estado de proteger sectores vulnerables: “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

11. A manera de conclusión

Es evidente que no puede haber concesiones ni ningún tipo de actividades extractivas en territorio de PIAVCI, pues constituye una amenaza cierta e inminente contra estos pueblos. Por más importantes que sea la actividad extractiva, esta jamás puede estar por encima de la vida, de la salud y de la subsistencia de los PIAVCI. En el caso concreto de las concesiones forestales, es evidente que si bien estás están protegidas por la seguridad jurídica, este principio no puede interpretarse de espaldas al ordenamiento constitucional. Si bien el mandato es proteger todos los derechos y bienes jurídicos, cuando esto no es posible, debe protegerse los derechos que tiene conexión con la vida. En atención a estos argumentos, es que consideramos que deben declarase nula todas las concesiones forestales que están superpuestas en territorio de los PIAVCI.

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Fuente: La Mula.pe

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