La Inconstitucionalidad de la ley 30230 y el proyecto de ley 3941

inconstitucionalidadPor Richard O’Diana Rocca[1]

Ollanta Humala llegó al poder con la promesa de resguardar los derechos de los pueblos indígenas, quienes venían siendo constantemente atropellados por la política del “perro del hortelano” instaurada hace décadas pero fortalecida en el segundo gobierno de Alan García. Y a pesar de algunos esfuerzos como  la Ley de Consulta Previa, su reglamento, y algunos procesos de consulta (que solo se han dado en la Amazonía, mas no en los Andes), el gobierno nacionalista ha gobernado y legislado  de espaldas  a las comunidades nativas y andinas.

Pero este desgobierno jurídico no solo ha quedado estancado en el tema jurídico, sino que también abarca el tema político. Desde medidas como las de volver a un Estado empresario hasta temas recientes como la “Ley Pulpín”, el gobierno del Presidente Humala no ha sabido insertarse de manera adecuada en el debate político, lo cual le ha llevado a cometer los mismos errores.

La impericia en el juego político se está repitiendo con los llamados “paquetazos económicos” o, como los ha denominado la sociedad civil, “paquetazos ambientales”. Efectivamente, estos paquetazos no solo no cumplen su real misión de reactivar la economía, sino que perjudican derechos fundamentales.  Nos referimos no solo a derechos de comunidades, sino a derechos de todos nosotros como el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado.

De esta forma, mientras que uno de esos paquetes (Ley 30230) se está jugando su validez jurídica en los tribunales, el gobierno no tiene mejor idea que sacar otro de esos paquetes (predictamen del proyecto 3941) con un tenor similar.

La Ley 30230 y la inconstitucionalidad planteada desde la Sociedad Civil

El 12 de julio de 2014 se publicó en el diario oficial “El peruano” la ley 30230, denominada “Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país”. Como su mismo nombre lo indica, esta norma tenía la clara intención de agilizar las inversiones. Lamentablemente, revisando al detalle la mencionada norma uno podrá notar disposiciones por lo menos polémicas que menguan el nivel de protección ambiental en el país, así como el reconocimiento y defensa de derechos intrínsecos de los pueblos indígenas del país. A continuación, pasamos a hacer una recopilación de las principales afectaciones de esta norma y que han motivado ya una acción legal en su contra: 

Afectaciones en materia ambiental:

-El artículo 27.c de la Ley Nº 29325 señala que constituyen recursos del OEFA los montos por concepto de multa que en el ejercicio de sus funciones imponga dicha institución. Ante ello, el artículo 12º de la ley 30230 señala que los recursos por concepto de multa de las entidades públicas que fiscalicen constituyen ahora recursos del tesoro público. Con esto se le resta al OEFA parte importante de los recursos que enriquecían su presupuesto.

-El artículo 19º de la ley Nº 30230 estableció que durante un plazo de tres años el Organismo de Fiscalización y Evaluación Ambiental (en adelante OEFA) privilegiará las acciones de prevención y corrección y solamente podrá establecer multas de manera excepcional si es que la empresa no cumple con las mencionadas acciones de prevención y corrección. En caso pueda poner las multas, estas no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería actualmente aplicar, salvo tres excepciones: infracciones muy graves con daño real y muy grave a la vida y salud de las personas; actividades que no cuenten con instrumentos de gestión ambiental o autorización de inicio de operaciones o en zonas prohibidas; reincidencia dentro de los seis meses de haber sido sancionado.

-Las Zonas Reservadas con aquellos espacios convertidos en áreas naturales protegidas (ANP) pero que todavía está pendiente determinar qué tipo de ANP será. Usualmente, las Zonas Reservadas se establecen mediante Resolución Ministerial del Ministerio del Ambiente. Pero el artículo 20º de la ley 30230 modifica la ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, señalando que las Zonas Reservadas serán establecidas vía Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Con la participación de todo el gabinete se termina de politizar el establecimiento de Zonas Reservadas.

-Situación similar ocurre con el tema del Ordenamiento Territorial (OT). El artículo 7.c. del Decreto Legislativo 1013 dispone que el MINAM establece la política, criterios, herramientas y procedimientos de carácter general para el ordenamiento territorial nacional, en coordinación con las entidades correspondientes. A pesar de ello, el artículo 22º de la ley 30230 establece que La Política Nacional de OT es aprobada vía Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Finalmente, la 30230 le resta cualquier valor posible al OT al indicar que ni la Zonificación Económica Ecológica (ZEE) ni el OT asignan usos ni exclusiones de uso, perdiendo ambos su esencia de ordenar el territorio.

-Otro tema que se politiza es el establecimiento de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y los Límites Máximos Permisibles (LMP). El artículo 7.d del Decreto Legislativo 1013 señala que los ECAs y LMPs son creados por la Ministerio del Ambiente vía Decreto Supremo con la opinión del sector correspondiente. Pero la 30230 vuelve a politizar el tema al señalar en su artículo 23º que tanto los ECAs como los LMPs serán determinados vía Decreto Supremo refrendado por los sectores vinculados. Es decir, ahora para determinar un ECA o un LMP participarán los sectores directamente interesados como el Ministerio de Energía y Minas o el Ministerio de Economía.

Afectaciones en materia de tierras y territorio de pueblos indígenas

-La 30230 establece procedimientos especiales para el saneamiento físico legal para predios de las áreas de influencia directa o indirecta de proyectos de inversión pública y privada (artículo 37º). Se señala que estos procedimientos especiales se aplicarán a aquellos proyectos declarados por ley de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o gran envergadura o a aquellos que cuentan con concesiones otorgadas por el Gobierno Nacional o con la participación de PROIVNERSION, autorizaciones ministeriales anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de esta norma (artículo 38º). La norma indica que los procedimientos especiales de saneamiento lo pueden solicitar las entidades públicas a cargo de los proyectos de inversión o los titulares de estos proyectos (artículo 39º). Esta norma podría resultar perjudicial para los pueblos indígenas ya que muchos de los territorios de las comunidades coinciden con las áreas de influencia directa e indirecta de los proyectos de inversión, y muchos de estos terrenos no están titulados o saneados, por lo cual podría prestarse la ley para que los inversionistas busquen sanear a su favor estos terrenos y adueñarse de los mismos.   

-La ley 30230 establece que los procedimientos especiales de saneamiento lo pueden solicitar las entidades públicas a cargo de los proyectos de inversión o los titulares de estos proyectos, y que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) es el ente encargado de ejecutar estos procedimientos especiales, incluyendo rectificación de áreas involucrados en proyectos comprendidos (artículo 40º). Esto a pesar que actualmente es el Ministerio de Agricultura el ente rector en materia de titulación y los gobiernos regionales son los entes encargados de operativizar los procedimientos.

-La ley 30230 incluso señala que se podría entregar la titularidad de dominio de los predios no titulados de las comunidades a la Superintendencia Nacional de Bienes estatales con el fin que se inicien procesos de saneamiento especial sobre los mismos (artículo 41º).

-La ley 30230 modifica la segunda disposición complementaria de la ley 29151º, estableciendo ahora que la Sociedad Nacional de Bienes está facultada a declarar la reversión, desafectación, extinción de la afectación o de la cesión en uso u otras formas de afectación de predios estatales aprobadas inclusive antes de la entrada en vigencia de esta ley (artículo 57º). La cesión en uso es aquella figura por la cual las comunidades tienen el uso (mas no la propiedad) de aquellos terrenos con aptitud forestal sobre los cuales desarrollan sus actividades. Ahora, bajo la ley 30230, la SBN puede extinguir estos contratos, incluso aquellos que existían con anterioridad a la vigencia de esta norma. Esto no haría otra cosa que afectar directamente el aspecto territorial de los pueblos indígenas.

Como hemos visto, esta norma afecta y amenaza derechos colectivos de los pueblos indígenas, por lo que debió pasar por un proceso de consulta previa. Tanto el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (vinculante desde febrero de 1995) como como la Ley 29785, ley de consulta previa, señalan que debe consultarse toda medida administrativa o legislativa (como la ley 30230) que afecte los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Esto también debe motivar la reflexión del mecanismo de consulta previa de leyes que aún está estancado en el Congreso de la República.

Ante este accionar del gobierno, diversas organizaciones indígenas y de la Sociedad Civil como el Pacto de Unidad, AIDESEP y el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, presentaron el pasado 10 de abril una Acción de inconstitucionalidad con miras a sacar del ordenamiento jurídico aquellos artículos de la ley 30230 que atenten contra el medo ambiente y los derechos de las comunidades nativas y andinas. Como señala la Constitución Política, se requieren la firma de 5,000 ciudadanos para presentar dicha acción, y los mencionados colectivos presentaron cerca de  10 mil, superarando con creces la cifra requerida.

A pesar de esta acción presentada, el Gobierno insiste y aplica el mismo modus operandi (ley no consultada, sin participación de los sectores afectados, que violenta derechos ciudadanos) en la preparación de otro denominado “paquetazo”.

El Proyecto 3941 y sus amenazas al medio ambiente y las comunidades

El martes 07 de abril, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos Ambiente y Ecología (CPAAAAE) del Congreso de la República aprobó el predictamen del Proyecto de Ley Nª 3941, que recibe de nombre “Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible”. Como vemos, una nueva norma que expresamente busca agilizar las inversiones.

Este predictamen, que seguro no tardará en convertirse en ley publicada por el Congreso de la República, también ha sido rebautizada por la sociedad civil como “Cuarto Paquetazo”. La razón es que esta medida busca promocionar inversiones a costa del medio ambiente y de los derechos de los pueblos indígenas. Como en el proceso de elaboración de la ley 30230, no se ofreció un espacio adecuado para que las organizaciones indígenas  planteen su punto de vista y  tampoco pasará por consulta previa. A continuación, pasamos a hacer una recopilación de las principales afectaciones que implica esta norma: 

Afectaciones en materia ambiental:

-Se propone el uso compartido de la Línea de Base, mediante el cual el titular de un proyecto puede optar por el uso compartido gratuito de la línea de base de un EIA aprobado a su favor o de tercero para la elaboración de un nuevo instrumento de gestión ambiental. Se señala que para compartir las líneas de base no deberían pasar más de cinco años desde que se aprobó el instrumento de gestión ambiental que las contiene (artículos 5º, 6º y 7º). Esta medida podría resultar perjudicial debido a que las condiciones sociales y biológicas de un lugar y, por ende, deba elaborarse una nueva línea de base.

-Se le establece al SENACE el plazo de 150 días hábiles (prorrogable por 30 días hábiles excepcionalmente) para la aprobación de la Certificación Ambiental Global, indicando que se sancionará por incumplimiento a los funcionarios (artículo 9º). Este  es un plazo demasiado corto para analizar tal certificación integrada.

Afectaciones en materia de tierras y territorio de pueblos indígenas

-Se señala que sobre los terrenos destinados a derechos de vía no puede otorgarse ningún título de propiedad ni emitir autorizaciones de ocupación, construcción, ni de reconocimiento de nuevos derechos, distintos al uso de los derechos de vía para la instalación de la infraestructura necesaria para la ejecución de proyectos de inversión (artículo 30.3º). Como vemos, una comunidad puede tener la posesión de un terreno pero no su titulación, y si se impone un derecho como el de vía sobre este, entonces será imposible que se reconozca en un futuro la propiedad de la comunidad mediante la titulación.

-Se señala que la autoridad sectorial competente y el titular del proyecto deben comunicar a las municipalidades y el gobierno regional el derecho de servidumbre otorgado para que no se otorguen derechos de propiedad ni autorizaciones de ocupación, construcción o reconocimiento de nuevos derechos sobre las áreas en las cuales se constituyó la servidumbre (artículo 30.4º). Al igual que el artículo anterior, se bloquea el reconocimiento del derecho de titulación de las comunidades en favor de los derechos de la inversión.

-Se incorpora el artículo 376-B que sanciona al funcionario que otorga indebidamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años; si se otorga título o derecho de posesión a personas que ilegalmente ocupan o usurpan bienes inmuebles, la pena no será menor de cinco años ni mayor de ocho años (Quinta disposición complementaria transitoria). Esta norma recoge el espíritu de los dos artículos anteriores y está teledirigida a los funcionarios que quieran resguardar los derechos de los pueblos indígenas.

Además, y al igual que la ley 30230, el proyecto 3941 afecta derechos colectivos de los pueblos indígenas por lo cual debería ser sometido a consulta previa. Lo más grave es que el Gobierno de Ollanta Humala parece no haber aprendido la lección y se deja llevar por la efervescencia de contraponerse a la “desaceleración” económica y en el camino afectar los derechos de ciudadanos peruanos.

Lo peor es que esta actitud del Gobierno terminará atrasando su estrategia, ya que genera más acciones legales y un mayor número de conflictos sociales  que propiciar reales avances en materia económica. A la recientemente presentada acción de inconstitucionalidad contra la ley 30230 se podría sumar una acción similar contra el proyecto 3941.

[1] Abogado del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP) y predocente de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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